《法学方法论》的笔记与思考二：法条理论

1. 《法学方法论》的笔记与思考二：法条理论

《法学方法论》的笔记与思考二：法条理论
  
 
  
                                          
  一、引论   
  
 拉伦茨的这本书，有一个显著的特征，那就是将“法学”这一客体作为论述的核心，这里的“法学”更多的是指教义学意义上的“法学”，其论说的系具有规范意义（具有准则性及拘束性）的法则。故拉伦茨在论述完整本书的理论基础之后，就开始重点研究法条的理论。
  
 结合笔者近些年的律师实务经验，所有诉讼案件的准备、分析、代理，都取决于能否找到合适的法条。故通过实践来审视拉伦茨的这部分论述，是十分必要和有益的。
  
  二、《法学方法论》中的法条理论都说了什么？   
  
  1  、法条理论的具体内容   
  
 拉伦茨在这本著作的第三章，一共27页，分为四个小节阐述法条理论。具体内容包括了法条的逻辑结构、不完全法条、规整、规整的竞合、法律适用的逻辑模式。
  
 准确的说来，第四个小节，不应当放在法条理论这一章，应当单独成章。因为这一节的内容，讲的是法律适用的三段论，包括大前提、小前提、结论。其中与法条或规整相关的仅仅是大前提。故从逻辑的角度来看，法条理论这个章节无法囊括法律的适用这一内容。
  
 当然，拉伦茨教授也注意到这一问题，提示读者在阅读这一节的时候，同时阅读第四章至第六章。第四章讲的是如何形成小前提、第五章、第六章讲的是如何形成大前提。
  
  2  、法条理论展开的逻辑：由个体到整体，由完全到不完全   
  
 细心的读者可以发现，拉伦茨在书写整个法条理论章节的时候，进行了两个区分：第一个区分是法条与规整；第二个区分是完全性法条与不完全性法条。这样的区分，系建立在现在法律的形式理性和立法技术之上的。如一个法典中，为了避免重复，产生了总则与分则搭配、定义性法条与完全性法条配合、指示性规定等大量资源的配置。又如在一个具体的案件处理过程中，涉及的并非一个法条，而是由诸多法条以某种形式连接成的规整（笔者理解为法条的整体）。这也是，王泽鉴老师之所以说适用某个法条，实际上你是在适用整个法律的原因。
    
  三、法条理论与律师实务   
  
 依据笔者的切身经验，目前的律师实务关注更多的是整块的实务操作、现成的指引经验。对此，不能说这两块的内容不重要，只是对于初步进入律师行业或者年轻的律师来讲，过多的关注这两块的内容，容易让他们忽略律师实务的底层逻辑。一旦碰到未处理的案件，就不知所措。
  
 在笔者看来，律师办理诉讼案件时，最为重要的一个方面就是搜集和案件相关的法条，并对这些法条进行整合，为法律的解释和适用、案件事实的证明和判断提供良好的大前提。尤其是，执业越久，越发现法条的重要性。
  
 那么问题来了，如何快速、精确的找到法条呢？
  
 笔者根据现有的经验提供如下意见，仅供参考：
  
 1、全面了解拟处理的案件事实或者问题是第一步。假如一个律师都搞不清楚他为什么要找法条，是极为可怕的一件事情。对此，笔者无意贬低学院学习中对法条学习的价值，因为学校的学习更多的是理解，而非适用。
  
 2、归纳的争议焦点越准确，找法条才能事半功倍。假如一个律师满脑子都是杂乱的案件事实及当事人的各种陈述，不清楚案件事实的症结和问题的焦点，那么找法条就像无头苍蝇，没有方向感。也不清楚找到的法条是否准确。
  
 3、找法条时，先找核心法条，逐步扩散。如我想找一个一个建设工程合同无效的法条，那么首先想到的是建设工程司法解释的第一条，而非合同法或者民法总则，更非建筑法或者招投标法。这样做的好处是，你找到的法条是法院在判决或者法官在思考案件中的核心。
  
 4、善于利用搜索引擎。目前比较好的搜索引擎如北大法宝、威科、律商，当然假如你想要免费的也可以，如法律图书馆， http://www.law-lib.com 、无讼、百度。当然，如何进行法律检索，目前已经有很多文件，感兴趣的可以看看：法律检索精华文章合集， http://mp.weixin.qq.com/s/nsEmWg8cjDI-lRJMdNDjfw 
  
 5、在律师实务中，法条的搜集，只是第一步。如何将搜集到的法条变成可以适用的法律规整，还需要读者结合理论、立法释义等明确这些法条内在的意义关联。对此，笔者建议，读者在搜集好法条之后，搜集相应的案例，对于法条及规整的运用作更为深刻的理解。

2. 法学概论问题

本案不能私了。
在本案当中，王某犯有过失杀人罪，按照刑法的规定，必须由检察机关提起公诉，由审判机关判决此案。刑法的有关规定是强行性规则，必须依照这些强行性规则来处理此案。张家和王家并没有权利自行达成协议，“私了”此事。

3. “法律基础”是法学中的一门独立学科。说法错还是对

这种说法是错误的。
法律基础同法学概论一样，都不是法学中的一个独立的学科，既不属于理论法学，也不属于应用法学，而只是对法学基本原理和有关法律所作的概略的论述。通俗地说，它们是法学中的“法律入门”。




法律的基本特征和作用
基本特征：
（1）法是调整人的行为或社会关系的规范；
（2）法是由国家制定或认可，并具有普遍约束力的社会规范；
（3）法是以国家强制力保证实施的社会规范；
（4）法是规定权利和义务的社会规范。
规范作用：作为由国家制定的社会规范，法具有指引、评价、预测、教育和强制等规范作用。
社会作用：维护统治阶级的阶级统治；执行社会公共事务。

4. 议论学习法理学的意义，要求以法理学的地位及法律入门素质要求入手

法理学是法律理论的灵魂 
法律思维首先要明确“思维”的含义是什么？古今中外学者们作了多种多样的回答，但有一点是共同的，即思维是人的大脑对存在的认识和思考。法律思维则是通过人的大脑（神经系统），对法律现象的反映、认识和思考。法律思维的正常运行需要具备三方面要素：其一，来自人内部的感受器官，主要是指人的大脑和机体的自我调节能力。一般说来，人脑的思维活动在生理上表现为高级神经的运动过程，从生物界看，低、高级动物也会有脑、神经系统和感觉器官，但人的神经系统在进化过程中远远高于动物，即人脑神经系统具有机能的专门化、程序的严格性、反应的选择性等特点和内部良好秩序状况。一个健全的头脑及其产生的思维，还必须依靠人体的其他器官良好的协同运行才能最终完成。①但人与人相比，由于个体遗传本原作用的不同，个体机体的自我调节能力相异，年龄和性别的差别等生理原因，个体思维模式就有差异，如个体思维在爱和恨、仰慕和嫉妒、喜好和厌恶、激动和愤怒的情倾向，以及自由与独立、创造力和批判力等的倾向上，其思维形式与内容会各有特色。而在地域上，群体思维模式也会有区别。群体思维模式是指，具有共同目标和共同心理的人的聚合体在认识过程中特定的稳定格局和秩序，由于各地的经济与政治以及传统文化和风俗习惯等不一，其思维模式也有差异，群体思维的尊严和价值的倾向、集团意识和敬业精神倾向等等，其有无和强弱都是不同的。由此再作进一步分析，到法律精神病理的层面上，在个体生理基础相异而对外界的刺激反应不同时，个体思维还会有病态思维，病态思维是主体因自身生理和心理发生障碍而偏离社会主导规则的紊乱的异态思维，它就具有自私性、反规范性和不利他人与社会的特点，如个体思维中的极度偏执思维方式、以极端的自我为中心的思维方式等等，当病态思维失控时就会违法犯罪。对不同地域的不同群体思维模式如何进行沟通，存异求同，不断进行法律方面的心理整合和思维调控，特别是对病态思维模式的诊断和矫治，使他们的思维不断得到修正，并纳入到法律思维的轨道上来，即建立法律思维调控的机制，达到法律思维养成之目标，这对法治来说是一件有意义的事情。
其二，来自外部的法律的刺激。如以上所讲，从自然规则角度看，法律思维自产生之日起，其思维的内容就受制于自然规则，如生存规则、竞争规则等等，并在这些自然规则的规制下实现思维的重组和再调整。但不能否认的是，人的思维在具有生物性特点的同时，作为社会关系的产物，从根本上还要受制于社会因素的影响，包括政治、经济、文化、伦理、习俗、法律等多个方面，其中，就法律而言如何制定体现现代社会制度正义要求的良法，通过司法活动公正实现法律来得到贯彻和实施，从而使人们对法律有一种倚赖、信任、正义和神圣的感觉、认知、观念和评价，这对法律思维在全社会主导地位和价值的确立，也即法治得到社会普遍的认同，人们能够自觉地而不是被动地，经常地而不是偶然地按照法治的理念来思考问题,并以此决定其行为趋向和行为选择，具有重要的意义。
其三，还必须有来自以上人体内部的物（大脑和支持它运转的人体其他器官），以及外部的物（法律现象等）的协调运行机制，换言之，人体内部的物在外界物刺激的综合作用下，才能完成思维的整个过程，三种因素缺一不可。而法律思维的意义正在于，人的大脑创造了一个精神世界，在现代社会中，它是指民主、自由、平等、人权、理性、文明、秩序、效益等完美结合的法治社会，并依据大脑模式的精神世界需要最终改变物质世界。因此，法律思维既有自然属性，又有社会属性，当这种思维方式还未被社会高度重视和自觉运用的时候，我们不仅要关注它的社会人文方面，还需要研究其还原的自然事实状态，以及对法治的影响。这样做，不仅是法治文明的应有体现，更是法治文明发展的迫切需要。
二、法律思维应然和实然的解读
在一般意义上，应然是一种理想状态，实然是一种实际状态。法律思维的应然，是指法律思维应当是什么及在社会中应当怎样。应然法律思维的基础在于人是理性动物，有理性的思考，应然法律思维的产生，是基于自身的需要，并结合社会环境的条件而形成的关于未来的前瞻性或超前性认识，它通常能为人类所发现、所承认、所尊重、所信仰，能指明人们的奋斗目标，努力方向，同时，也是评价实然法律思维的标准之一。与法律思维的应然相对应，法律思维的实然，是指法律思维实际是什么和在社会中实际怎样。法律思维的应然价值有转化为客观现实的必要性；二是法律思维的应然价值有转化为客观现实的可能性；三是法律思维的应然价值已经转化为客观现实的客观性。③这是因为，从“以人为本”的角度讲，法律思维的价值只有转化为客观现实，我们才能说，法律思维的价值在现实社会中被真正实现了。因此对法律思维始终应予以终极性的关怀，并将应然的法律思维价值转化为现实的法律思维价值，实现法律思维应然和实然两个层面的统一。理论的思考往往反映着现实的情况。那么在我国，应然层面的法律思维有哪些内容？应该是什么状态呢？学者们颇多论述，仁者见仁智者见智，不乏真知灼见。在讨论应然的法律思维的理想状态时，首先要考虑构成法律思维三要素中最为重要的一个因素，即法律思维的参照物——法律。就我国应然的法律来看，最起码应是法制健全完备、司法执法公平公正、依法行政，权力得到有效的制约和监督、以权利为本位，人权得到切实保障等等，但我国从立法、司法、守法到法律监督等方面，还有许多不尽如人意的地方。法律权利、法律制度、法律信仰、法律价值、法律解释、法律推理、法律体系、法律职业、司法改革等诸多问题，也需要在法治建设过程中进行理论资源、知识资源以及经验资源的不断积累，这就要求我们做好长时期的不断向前推进的准备，一方面，要克服搞法治势必会受到的传统法律文化、计划经济等消极因素的阻碍，诸如民众中普遍的厌诉心理，对法的消极心态和敬而远之的心理，政府官员官本位思想等等；另一方面，还要加强培养民众参与法律的热情，形成法律至上的法律情感，特别是政府人员意识的转变，真正树立法治观念，严肃公正执法。同时，还要考虑法律思维在法治国家中应有的地位和作用。对此，正像许多法学家指出的，“法治实质上是一种思维方式”，法治固然取决于一系列复杂的条件,然而就其最直接的条件而言,必须存在一种与之相适应的社会思维方式。⑤法律思维是法治建设不可缺少的精神要件。法律思维的观念和方法以及创新理论推动法治，为法治开辟道路。一句话，法治国家必须有在社会中占主导地位的法律思维方式。但从我国法律思维地位的现实情况看，由于我国的法律职业主体是由专门人员即国家行政机关、司法机关和法律授权、委托的公职人员组成，并要运用法律基础理论、专业法律知识、专业法律术语、专业逻辑，按照法定程序进行思维，这种具有技巧性、专业化、理性化和系统化特征的思维，一般又会转变为贯彻和实施法律的职权行为，以立法、司法、执法等形式直接干预社会生活，影响社会成员，这就使法律思维成为我国法律职业者必备的条件之一，因而也受到我国法学理论教育界与司法界的高度重视。但对普通民众的法律思维在法治中必不可少的作用却关注不够。换言之，这个国家中除去法律职业者以外的所有个人和群体的法律思维却未得到认
真的对待和应有的重视，在我国社会，还未能真正形成以体现法治为主要价值的思维习惯和思维定式，这就更需要我们朝着这个目标坚持不懈地努力下去，直到法律思维扩展到整个社会,深入到社会上的每个阶级和每个成员,直到实现高尚而文明的法治社会。
由此看来，开展对法律思维的应然与实然研究的直接动因应该是，促进法律思维应然性的理性思考，并使其与法律思维的实然接近，由此决定了这种研究对确立法治社会中法律思维的主导地位、推动社会的法治化进程的重要的理论和实践意义。
三、法治与法律思维
（一）从法治的含义来看待法律思维
何谓法治？从政治学和社会学的角度看，法治无疑是一种治国方略，但笔者更倾向两个层面的解释：一是法治是对良好的法律的服从；⑥二是法治是对于一种积极环境的营造和在这一环境中对法本身良恶的评价。⑦一方面，法律思维要求思维主体养成服从良法的习惯，这种思维定势的形成，有助于营造法治社会所需要的且与人人有关的秩序和环境，使每个人在这种环境中都感受到法治环境与自己的密切相关性，因为真正的法治与每个个体都密切生活在这种法律思维方式所得来的生存环境中，人际间肯定少了许多麻烦复杂的事情，人们生活变得更简洁，更富于活力，更有秩序。从而我们必须承认，在管理社会公共事务的所有备选方案中，法治是最为实用的和最为廉价的，拒绝了法治，我们所付出的代价会加倍的惨痛，最终，法律思维会使人们摈弃对法治事不关己的消极心理，这对法治的建成无疑是相当重要的。另一方面，法律思维自然涉及对法之良恶的评价，法律思维从其自身所具有的特点出发，给法提出
了新的标准和要求，使法的出发点和回归点最终要以人为本，（这种“人”是法律上的人，或指具有法律人格的一切主体，并使该主体资格随法的发展而打破一切不公平的区分和等级，以得到扩展，最终由人到宇宙万物，到世界一切，实现人际同构。从而达至法的本真，实现法的正义，即法之良善的必然要求。当然这是远高出实然层面法律思维所能蕴含的正义和良善的评价标准的，但也是应然层面法律思维所蕴含的正义不可回避的要求，是作为法发展过程的必然需要。这应看作是对法之良善的评判标准之一，而这一切却要从人自身的矛盾与中寻找突破口，因而法律思维的作用不容忽视。
（二）从法治的经济本源来看法律思维
搞法治，不单是一种政治制度的设计和运行，它还是发展市场经济的客观需要，市场经济突显了对法治的认知需要、高度评价和期待，法治又是市场经济的发展的必然结果。目前我国已由计划经济转入市场经济，追求正当经济利益已成为人们的权利，在这种情况下，很难再单一地凭借道德自身的感化力量或依靠传统的道德说教来指导人们的行为，解决各种经济问题。因为，我国以伦理道德思维为基础而达到和谐秩序的思维方式，虽有着深厚的历史淀，也有许多精华与合理之处，但一般说来，这种思维方式与自然经济相联系，由于它是通过人们的内心信念这种境界较高的“自律”形式和舆论，来自觉遵守社会共同认可的道德规范的，很难与充满着竞争的市场经济相适应。进一步说，政治思维方式又如何呢？我以为它也不能作为法治社会的主导思维方式，因为，正像大家所熟知的，政治思维的注意力是，在我国社会主义革命和建设过程中所形成的定势化的政治理论、路线、方针、政策，实事求是地说，这种以政治立场、观点和方法来分析处理问题的思维，在建国初期很长一段时间曾起过一定积极用，对政治问题以及特定的问题，用政治思维形式加以处理，还是必要的。但随着我国商品经济的发展，许多经济问题不宜用政治思维解决，特别是政治思维习惯仅从政治角度处理问题，用政治替代经济规律和经济关系，带来许多众所周知的弊端。还有，在我国的政治思维中，“官本位”的影响广泛而深刻，在经济决策、管理、选拔以及解决各种矛盾时，往往由领导个人说了算，给中国经济建设带来严重损失。而法律思维却以法律为作用的桥梁，在市场经济的微观搞活方面，确认经济活动主体的法律地位，调整经济活动的各种关系，解决经济活动的各种纠纷；在市场经济宏观调控方面，对市场经济运行引导、促进、保障和制约，法律思维对法治的经济化有着举足轻重的意义，所以，搞市场经济就必须实施依法治国，而依法治国就要有与之相适应的法律思维方式。但要注意的是，不能以法律思维为主导，就忽视或舍弃其他思维方式，因为社会通常是一个复杂的综合体，它包含着政治、经济、道德、文化和宗教等多种因素，仅依靠法律思维这种绝对单一的思维模式，既不是科学的，也不可能解决所有社会问题。特别是我国搞的市场经济与西方不同，它是跨越式的，西方市场经济时间长达几百年，我们只有几年，我们不仅是先天不足（没有经过资本主义社会），后天的营养也跟不上，所以，市场经济运行中产生的不正当竞争、徇私舞弊、贪污受贿、诈骗、假冒伪劣等各种经济违规现象屡见不鲜，而不依法办事，有法不依、执法不严、违法不究，或不重视、不遵守法律等现象也很严重，如何解
决这些问题，单靠依法治国是不够的，还要以德治国，全面构建多元化的纠纷解决机制。⑩其实，我国最科学和成熟的治国方略应是“法主德辅”，以双重的方略来治理国家，相辅相成、相互弥补、相互促进，以期达到全社会的和谐。这种治国方略就决定了中国式的法律思维，从一开始就具有不同于西方的独有的价值和特色，认识到这一点对法治社会思维方式的构建是极为重要的。
（三）从法治特征来看法律思维
法治具有许多区别于其他社会现象的基本特征，如民主完善、人权保障、法律至上、法制完备、司法公正、权力制约、依法行政、权利本位等等，11 它在某种程度上决定了以法律为对象法律思维的优良品格。郑成良教授在其文中曾对此作过专门论述，揭示出与道德思维方式等相比，法律思维“至少有以下六个方面属于至为重要的区别，即，以权利义务为线索、普遍性优于特殊性、合法性优于客观性、形式合理性优于实质合理性、程序问题优于实体问题和理由优于结论”。我也很赞同陈金钊先生对郑教授的点评，“（郑教授）是在坚守法治理念的前提下,根据法治的要求和特征,把法律思维与道德思维进行比较，从而得出了关于法律思维方式的6 个特征，这个方面的特征大致上是法治对法律人的一种要求，为人们思考法律问题时提供了选择方向”。同时笔者还认为，这也是法律思维的优良品性，但它不属于法律思维参照系意义上的特征或优良品性。参照系是任何思维都离不开的系统参照物，譬如，医生思维的参照系是病情、病理分析和如何治疗以及病人康复等等，而要进行法律思维，当然也必须有法律思维的参照系，它主要是指法律知识，即规则、概念，原则等，以及思维的价值取向和思维的推理方法等等，其中最重要的就是法律知识，而法律就其规定性结构看，主要由规则、概念，原则等元素组成，由于法律规则的数量超过了法律概念和法律原则，法律概念和法律原则一般也是为了人们能正确的理解和运用法律规则，所以，法的主体是法律规则，进而，以法律为主要参照物的法律思维，自然也应是一种规则思维。由于法律规则独特而重要的功能，以及法律规则所具有的稳定性、一致性、连续性和可预测性等优点，在和平时期促进社会经济发展、健全民主政治，并解决个人之间、法人之间、政府与相对人之间的冲突与矛盾，从而决定了它的地位。如果说在古代社会里，宗教规则、道德规则都曾经是公共理性规则的话，那么近代以来社会控制、人们交往的主要方式则是通过法律规则，法律规则被尊崇成了“至高无上”的公共理性规则，也因此凸显出法律思维的另一方面优秀品格来。不仅如此，从法律思维参照物——法律所追寻的公平正义来看，它还应是一种正当程序性的思维。法律思维通过正当程序设计的时间、空间要素以及在实现程序中角色的分配、解决纠纷时形成相对独立空间的作用，来克服和防止法律行为的随意性和随机性，这是对法官绝对权力下恣意的抑制，同时，程序性思维也是保障弱势主体实现公平的最有力的精神性要件，它还是对主体行为理性选择的理性保障。当然，程序性思维要求法官只追求程序中的真，而不是科学中的真，因为程序上的真相和现实中的真相可能有所差异，但这毕竟是在不能实现绝对公平时，退而求其次的相对公正，在程序的范围内实现全面的充分的权利平等，这对民众来说也是至关重要的。而这一点恰恰反映出，法律思维（尽管是有缺失的）是权利得以实现的，不可缺少的精神的基本方式之一，它的价值和优越性随着法治的衍生、进化与升华，必将为大多数的人所认可和重视，这也是法治长期精神召唤使然，而公民程序法律意识的提高和思维习惯的养成，反过来将营造出民众积极参与的法治环境，这种互动对法治社会的建成势必起巨大的推动作用，而随着时间的推移也会产生越来越深远的影响。

5. 法学通论课程作业

案例二   本案中李某的行为符合正当防卫中的特别防卫。根据我国《刑法》第20条第三款规定 对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。从起因条件来看，张某扬言要杀了李某，幷已用碎酒瓶扎伤李某，客观上对李某存在严重的不法侵害。从时间条件来看，张某虽已扎伤李某，但未达到杀掉李某的目的，对李某的侵害依然存在。同时，李某的行为时出于主观上防卫的目的，且符合对象条件。从特殊防卫的限度条件来看，实施特别防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。且张某是被其自持的碎酒瓶刺伤，因休克而死，这本身就存在着一定的巧合性，并非李某故意所为，因此李某的行为属于正当防卫。
案例三  区分盗窃罪既遂于未遂的科学标准应当是看盗窃罪的犯罪构成要件是否完备，而盗窃罪犯罪构成要件完备的客观标志就是盗窃行为客观上造成了行为人非法占有所盗窃物的犯罪结果。而“非法占有财物”这种犯罪结果的发生，只能理解为是盗窃行为人获得了对财物的实际控制。因而，应以犯罪行为人是否获得对财物的实际控制作为既遂与否的区分标准。当然，“实际控制”并非指该财物一定就在行为人手中，而是说行为人能够在事实上支配该财物就可以。这种实际控制并无时间长短的要求，也不要求行为人实际上已经利用了该财物。因此，在本案中，李某撬门搬走装有现金的保险柜，并将保险柜放在小实验室里，在他人未找到保险柜之前，李某都拥有保险柜的实际控制权，且李某已满18周岁，以非法占有工厂财产为目的，构成犯罪故意，所以李某的行为已构成盗窃罪的犯罪既遂。
恩……本人还没学民法，所以案例一就另请高明吧！

6. 拜托各路学法学的人士给予帮助，以法学的观点分析以下刑法案例

第一.贩卖毒品罪。根据我国刑法的规定，走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。据此，贩卖毒品罪是指贩卖毒品的行为，只要是贩卖毒品，即构成贩卖毒品罪。贩卖毒品是指有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法收购毒品。有偿转让毒品，即行为人将毒品交付给对方，并从对方获取物质利益。贩卖方式既可以是公开的，也要能是秘密的；既可以是行为人请求对方购买，也可能是对方请求行为人转让；既可能是直接交付给对方，也可能是间接交付给对方。在间接交付的场合，如果中间人认识到是毒品而帮助转交给买方的，则该中间人的行为也是贩卖毒品；如果中间人没有认识到是毒品，则不构成贩卖毒品罪。贩卖是有偿转让，但行为人交付毒品既可能是获取金钱，也可能是获取其他物质利益；既可能在交付毒品的同时获取物质利益，也可能先交付毒品后获取利益或先获取物质利益而后交付毒品。如果是无偿转让毒品，如赠与等，则不属于贩卖毒品。毒品的来源既可能是自己制造的毒品，也可能是自己购买的毒品，还可能是通过其他方法取得的毒品。贩卖的对方没有限制，即不问对方是否达到法定年龄、是否具有辨认控制能力、是否与贩卖人具有某种关系。出于贩卖目的而非法收买毒品的，也应认定为贩卖毒品。
《刑法》对本罪规定了以下几个处刑幅度：
贩卖毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
贩卖毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
1、贩卖鸦片 一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺 五十克以上或者其他毒品数量大的；
2、贩卖毒品集团的首要分子；
3、武装掩护贩卖毒品的；
4、以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
5、参与有组织的国际贩毒活动的。
贩卖鸦片 二百克以上不满 一千克、海洛因或者甲基苯丙胺 十克以上不满 五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
贩卖鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满 十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人贩卖毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次贩卖毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二：容留他人吸毒罪，是指为他人吸食、注射毒品提供场所的行为。所谓容留他人吸毒，是指给吸毒者提供吸毒的场所，既可以是行为人主动提供，也可以是在吸毒者的要求或主动前来时被动提供；既可以是有偿提供，也可以是无偿提供。三是主体要件。本罪的主体为一般主体，即凡是达到刑事责任年龄具有刑事责任能力的人，均可构成本罪。四是主观要件。本罪在主观方面表现为故意，即明知他人吸毒而为其提供场所。
《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三），二〇一二年五月十六日
》第十一条规定：[容留他人吸毒案（刑法第三百五十四条）]提供场所，容留他人吸食、注射毒品，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（一）容留他人吸食、注射毒品两次以上的；
（二）一次容留三人以上吸食、注射毒品的；
（三）因容留他人吸食、注射毒品被行政处罚，又容留他人吸食、注射毒品的；
（四）容留未成年人吸食、注射毒品的；
（五）以牟利为目的容留他人吸食、注射毒品的；
（六）容留他人吸食、注射毒品造成严重后果或者其他情节严重的。
第三：重复犯罪（累犯）：累积犯罪的人。　包括两种：危害国家安全犯罪的累犯和普通累犯。对于前者，只要曾犯危害国家安全全罪和恐怖活动犯罪或黑社会性质组织的犯罪，任何时候再犯以上相同之罪的，都视为累犯。对于后者，必须同时满足：1、前后都是被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪；2、前后都是故意犯罪；3、前罪实施执行完毕或者以后五年内再犯新罪。该案例属于一般累犯，一般累犯也称普通累犯，是指因犯罪受过一定的刑罚处罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在法定期限内又犯一定之罪的。根据《刑法》第65条的规定：一般累犯，是指因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者释放以后五年之内又故意犯罪的，但是过失犯除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。根据我国《刑法》第65条规定对累犯应当从重处罚，即采取必须从重处罚的原则。
第四：可以从犯罪情节和事实、刑罚3个方面来作为你的思路。

7. 以下三个选择题是法理学初阶的，我是入门者，希望专业人士指导下，说下原因哈！谢谢

1，ACD。  B不正确是因为没有这一说···这个应该很简单吧- -
2，AC。国内普遍是A，国外很多，国内也逐渐出现C。B和D我就不太清楚应该是没有的
3，ABCD。法律移植成功性极低，所以全选是没有什么问题的。虽然我觉得应该没有B。。。但是既然都十分复杂了，那全选就说明他很复杂 - -。。。。

8. 法理学习题，求大神赐教

　　关于新分析法学派学术观点的表述，正确的有：（B C ）
　　A、自然权利不证自明；
　　B、法律是由强制性的规范构成、以法律规范效力等级为标准的体系；
　　C、法律与道德有一定联系，但没有内在必然联系；
　　D、法律发展经历“抽象法-道德-伦理国家”三阶段；
　　解析：
　　1、凯尔森的理论认为，法律是由强制性的规范构成、以法律规范效力等级为标准的体系。
　　2、英国的哈特，坚持法律和道德没有必然的联系，但是他也承认两者有一定的联系，从而提出了著名的“最低限度内容的自然法”的概念，这被学界认为是二战后分析法学与新自然法学的一种妥协。